Instituto de Bioética

Jérôme Lejeune


Consideraciones jurídicas y bioéticas sobre la persona por nacer (Continuación)

3. Reflexiones bioéticas en torno a la dignidad del embrión humano

     Cuando nos referimos al estatuto biológico del embrión humano, ningún científico dudaría en afirmar que la vida comienza en el momento de la fecundación, que el embrión temprano es un individuo, pues como tal es indiviso en sí mismo y además único; y es humano porque posee el genoma humano completo, fruto de la unión de los gametos paternos.
      El debate se plantea en torno a la cualidad ontológica  del embrión humano. La pregunta sería ¿El organismo humano en su etapa embrionaria es una persona?
    La Biología no es competente para afirmar o negar que el embrión, organismo humano completo, sea una persona. El concepto persona pertenece a la Filosofía tiene connotaciones metafísicas y jurídicas, y por tanto no se puede declarar empíricamente, aunque desde el punto de vista biológico, sí se puede determinar la corporeidad, fundamentada en el genoma, elemento esencial de la persona. La corporeidad completa del embrión está definida desde el momento de la singamia; lo humano del hombre es inseparable de la corporeidad, descubre la antropología filosófica contemporánea.[i]
     Estos datos permiten deducir el estatuto ético del embrión humano, es decir el deber ser de nuestra valoración, comportamiento y respeto a su dignidad como persona.
     A lo largo de la historia la dignidad del ser humano ha tenido una fundamentación teológica (San León Magno), o una fundamentación racional (Santo Tomás de Aquino), por su libertad y autonomía (Pico de la Mirándola), por su capacidad moral (I. Kant). Con diferentes matices hay siempre un reconocimiento del valor en sí mismo de la persona humana, lo que tiene como consecuencia incluir en esa valoración a todas las personas, y sólo a las personas[ii]. La dignidad es la condición esencial para la elaboración y construcción de todos los derechos humanos fundamentales, es la fuente de la cual derivan todos los derechos del hombre”[iii].
     Reconocer la dignidad del embrión es reconocer sus derechos en el reino de los fines y, por tanto, a no ser instrumentalizado. Si el embrión tiene un valor en sí mismo no puede ser nunca utilizado como medio. No instrumentalizarlo significa no manipularlo, no seleccionarlo, no mutilarlo, no utilizarlo aunque sea con un fin tan altruista como posible donador de tejidos a un hermano, no destruirlo para la obtención de células madre embrionarias, no ser objeto de investigación; en todas estas acciones se instrumentaliza al embrión y se usa como medio y no como fin en sí mismo. Sólo aquellas acciones que fueran encaminadas a la terapia del mismo embrión serían las que se utilizarían como fin en sí misma y no como medio. “El ser humano debe ser respetado como persona y tratado como persona desde el instante de su concepción, y por eso, a partir de ese mismo momento se le deben reconocer los derechos de la persona, principalmente el derecho inviolable de todo ser humano inocente a la vida”.[iv]
          Esto comporta un llamado a nuestra responsabilidad en el cuidado de nuestra propia existencia y en el cuidado de la existencia de los demás seres humanos dotados de dignidad. La calidad humana se manifiesta en la debilidad[v]y nada hay más vulnerable que un embrión, vulnerabilidad que se prolonga a lo largo de toda la gestación y del desarrollo ontogenético hasta llegar a la adultez; incluso el humano adulto es un ser vulnerable, necesita siempre de otros. La vulnerabilidad es un hecho radical  inevitable de nuestro existir[vi] He aquí la gran paradoja: algunos han querido definir al ser humano por su autonomía y, sin embargo, advertimos que gran parte de la vida humana es esencialmente dependiente de otros humanos.
     La cultura contemporánea marcada por la tecnología tiene dificultades para percibir ciertos valores y transmitirlos sobre todo aquellos que no gozan de una aceptación generalizada, dando primacía a la rentabilidad y la eficacia de la acción que también alcanza a  la dimensión humana en etapas tempranas de la vida.
        El conocimiento de un valor ético es más complejo y difícil que el de una realidad empírica. No es un fenómeno puramente racional. El sentimiento y la sensibilidad  forman parte de él como un estímulo y condición previa para comprender el valor de una conducta que dignifica a una persona. Aplicado a la valoración del embrión humano, se deduce la importancia de la educación de la sensibilidad para apreciar el valor de la vida humana en su mayor grado de vulnerabilidad. Este ser tan vulnerable es un ser único y singular en el conjunto de su propia historia y de la historia de la comunidad humana.
     Es en el marco de la experiencia ética de alteridad donde se comprende al otro en su circunstancia. La experiencia de alteridad de la madre gestante es una experiencia única que tiene una vertiente fisiológica en el diálogo molecular madre-embrión. La dignidad del embrión también se manifiesta en su mayor grado de vulnerabilidad. Sólo desde esta praxis es posible responder adecuadamente a su llamado, a su grito de ayuda, a su interpelación. El otro, el embrión, clama por su existencia, llama desde la fragilidad, invalidez y vulnerabilidad a su madre, a su progenitor, a su familia y a la sociedad humana. La respuesta no puede ser otra que la de la responsabilidad personal, familiar y social. Responsabilidad que debe ser sin límites. No soy responsable solamente de mis actos y de la consecuencia o consecuencias de mis actos, sino responsable del otro, de su existencia, de su conservación en el ser, de su desarrollo humano.
   La responsabilidad ante la vida humana gestante no le incumbe solamente a la madre, esta fragilidad humana exige la solicitud de  toda la sociedad. Así lo afirma Juan Pablo II en la Audiencia concedida al Grupo de trabajo sobre el genoma humano: Defendiendo al embrión, la sociedad protege a todo el hombre que reconoce en este pequeño ser sin defensa lo que él fue a comienzo de su existencia”[vii].
     Citando  a Jerome Lejeune, catedrático de Genética de la Universidad de “La Sorbona”, París, el Niño por Nacer es: Una persona, un tercero. “Aceptar que después de la concepción un  nuevo ser humano ha comenzado a existir, no es ya cuestión de gusto o de opinión, sino una evidencia experimental”[viii].
    
 Elisabet Vidal                                        Carmen Ederle
Secretaria  Instituto de Bioética                          Directora Instituto de Bioética
UCSF                                                                         UCSF


Referencias

[i] Ramón Lucas Lucas, “La naturaleza humana del embrión”, www.bioticaweb.com (Fecha de consulta, 6 de febrero de 2018)

[ii] Ignacio Núñez de Castro, DE LA DIGNIDAD DEL EMBRIÓN, reflexiones en torno a la vida humana naciente, Cátedra de Bioética- Universidad de Comillas, Madrid, 2008

[iii] Salvador Darío Bergel, 1998, Cátedra UNESCO de Bioética, Universidad Nacional de Buenos Aires, Cuadernos  de Bioética, 34, 2°, 1998, pp.387-405; www.bioeticaweb.com (Fecha de consulta, 7 de febrero de 2018)

[iv] Cardenal José Ratzinger, Congregación para la Doctrina de la Fe, El don de la vida, Instrucción y comentario, Libros Palabra, Ediciones palabra, Madrid, 1992, p. 43

[v] Gabriel Marcel, citado por Jesús Ballesteros, “Exigencias de la dignidad humana en biojurídica”, www.bioeticaweb.com,  (Fecha de consulta, 6 de febrero de 2018)          

[vi] Francisco Torralba, i Roselló, Ética del cuidar. Fundamentos, contextos y problemas. Instituto Borja de Bioética, Fundación Mafre, Editorial Mafre, Madrid, 2001, p. 246

[vii] Juan Pablo II, Audiencia al Grupo de trabajo sobre el Genoma humano(20.11.1993), Eclclesis, n° 2663, 18 de Diciembre de 1993, p. 21

[viii] Jerome Lejeune, citado por Carlos Gómez Fajardo, “Observaciones Bioéticas sobre el Consenso de Estambul” El cientificismo y la Omisión de los Humano en la Embriología Humana”, personaybioetica.unisabana.edu , ( Fecha de consulta,  6 de febrero de 2018)


Bibliografía:

- GATTI, Diego (coord.), “La vida humana en sus inicios: el problema del aborto y sus desafíos”, 1ra. Ed., Ed. ASVC, Santa Fe, 2009.
- VIDAL, Elisabet Agustina, “Visión Jurisprudencial del Aborto y las Técnicas Procreáticas desde el Bioderecho”, El Derecho: Diario de Doctrina y Jurisprudencia, Octubre de 2012.
- VIDAL, Elisabet Agustina, “Legislación sobre protección de la mujer embarazada y su hijo”, www.centrodebioetica.org, Agosto de 2014.
- Vidal, Elisabet Agustina, “Persona por nacer ¿qué dicen las constituciones y leyes provinciales?, Revista Colegio de Abogados de Mendoza, Marzo de 2017.


Consideraciones jurídicas y bioéticas sobre la persona por nacer


  1. Antecedentes

     Argentina fue el primer país del mundo en declarar el Día del Niño por Nacer por Decreto N° 1.406/98, del 7 de diciembre de 1998; busca conmemorar, promover y defender la vida humana desde que ha sido concebida en el vientre de la madre. Esta fecha fue instituida por el Presidente Carlos Saúl Menem quien alentó a los presidentes de toda América latina a sumarse a esta iniciativa.
     En 1999, esta celebración fue acogida legalmente por Guatemala y Costa Rica; Nicaragua la asumió al año siguiente;  República Dominicana en 2001 y  Perú  en el año 2002. La fiesta también es celebrada el 25 de marzo en El Salvador, Uruguay, España, México, Austria, Eslovaquia, Cuba y Filipinas. Ecuador y Chile también se sumaron desde 2006.

  1. Disposiciones legales sobre la persona por nacer

     La última reforma de la Constitución Nacional –llevada a cabo el año 1994-, ha incorporado con jerarquía constitucional una serie de tratados internacionales sobre derechos humanos aprobados por el Congreso de la Nación en virtud de las facultades conferidas por el artículo 75 inciso 22 del mencionado texto.
     Estos tratados no sólo reconocen expresamente la inviolabilidad de la vida humana, sino que también quedó constitucionalmente determinado el preciso momento en el cual comienza la tutela del mismo: la fecundación (o en términos jurídicos: la concepción). Así se expresan, la Convención American de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) y Convención sobre los Derechos del Niño. Dicha circunstancia demuestra la recepción – por parte de nuestro ordenamiento jurídico- de la teoría científica que sostiene que se es persona desde la penetración del óvulo femenino por el espermatozoide masculino, cuestión ratificada por el artículo 19 del Código Civil y Comercial de la Nación.
     En este sentido, la primera protección de la persona por nacer la encontramos en el artículo 75 inciso 23 de la Constitución Nacional en cuanto dispone que también corresponde al Congreso “dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo”.
   En cuanto a los textos normativos provinciales corresponde dividir el análisis  en dos vertientes: los que se mantienen sin modificación alguna desde la época de su sanción y aquellos que fueron sancionados, o bien, sufrieron variaciones tras la reforma constitucional de 1994.
     Dentro del primer grupo se encuentran las constituciones de: Catamarca (1988): No consagra protección alguna a la persona por nacer- Jujuy (1986): No contiene normas específicas relacionadas a la persona por nacer- Santa Fe (1962): No tiene mención explícita de la persona por nacer- Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur (1991): Reconoce el derecho a la vida de toda persona desde la concepción (artículo 14, inciso 1) y la protege desde el embarazo en condiciones laborales (artículo 17).
     Dentro del segundo bloque se encuentran las constituciones de: Buenos Aires (1994): Reconoce desde la concepción el derecho a la vida de todos sus habitantes (artículo 12, inciso 1), brindando especial protección al embarazo durante la relación laboral (artículo 36, inciso 4)- Ciudad Autónoma de Buenos Aires (1996): El constituyente manda a la Legislatura que sancione una Ley Básica de salud (artículo 21) que garantice la atención integral del embarazo asegurando su protección y asistencia integral, social y nutricional, con especial dedicación hacia los núcleos poblacionales carenciados y desprotegidos (inciso 5)- Chaco (1957-1994): Reconoce los derechos a la vida, a la libertad y a la integridad psicofísica y moral desde la concepción (artículo 15, inciso 1)- Chubut (1994): Reconoce a los habitantes de la provincia los derechos a la vida, a la dignidad y a la integridad psicofísica y moral desde la concepción y su correspondiente inviolabilidad desde este momento (artículo 18, inciso 1), como así también la asistencia médica durante el embarazo de las trabajadoras (artículo 24, inciso 5)- Córdoba (1987-2001): Establece que la vida desde su concepción, la dignidad y la integridad física y moral de las personas son inviolables (artículos 4 y 19), con especial protección del embarazo en relación a las condiciones laborales (artículo 24)- Corrientes (1821-2007): No contiene mención específica a la persona por nacer- Entre Ríos (1933-2008): Reconoce y garantiza a las personas el derecho a la vida desde la concepción y nadie puede ser privado de ella arbitrariamente (artículo 16)- Formosa (1957-2003): Norma que todo ser humano tiene derecho a la vida desde el momento de su concepción y a su integridad física y moral. El Estado provincial propenderá a la concientización de las responsabilidades inherentes a la generación de la vida (artículo 5).-  La Pampa (1960-1994): No contiene normas específicas relacionadas con la persona por nacer- La Rioja (1986-2002): No se encuentran menciones normativas específicas de la persona por nacer- Mendoza (1916-1997): No tiene normas puntuales vinculadas a la persona por nacer-  Misiones (1958-2006): Protege mediante el dictado de normas concretas por parte del Estado el momento previo a la cercanía del parto (artículo 38)- Neuquén (2006): Establece que el embarazo gozará de la protección especial del Estado (artículo 46)-  Río Negro (1988): No tiene normas específicas que mencionen a la persona por nacer- Salta (1986-2003): Garantiza el respeto, la protección e intangibilidad-especialmente por parte de los poderes públicos- de la vida, la dignidad y la integridad física y moral de la persona desde la concepción (artículo 10)- San Juan (1969-2011): Garantiza la protección de la persona desde el embarazo mediante una asistencia integral (artículo 54)- San Luis (1987-2011): Garantiza el respeto, la protección e intangibilidad-especialmente por parte de los poderes públicos- de la vida, la dignidad y la integridad física y moral de la persona desde la concepción (artículo 13), y protege a la persona humana desde su concepción hasta su nacimiento promoviendo su atención y asistencia (artículo 49)- Santa Cruz (1998): No contiene normas específicas relacionadas a la persona por nacer- Santiago del Estero (2002): Reconoce el derecho a la vida desde la concepción (artículo 16, inciso 1) y la protección del embarazo mediante un régimen de seguridad especial en condiciones laborales (artículo 28)- Tucumán (2006): Reconoce el derecho de toda persona a una existencia digna desde la concepción (artículo 40, inciso 1) y la protección laboral de la misma desde el embarazo (artículo 40, inciso 3).
     En el orden nacional encontramos las siguientes disposiciones protectorias de la mujer embarazada y del niño por nacer:
Decreto 2724/02, de creación del seguro de salud materno infantil, que tiene por objeto atender en forma integral y universal a la mujer embarazada brindándole cobertura médico asistencial; Decreto 446/11 de asignación por embarazo para protección social que instituye esta prestación, para ser abonada a la mujer embarazada desde la décimo segunda semana de gestación hasta el nacimiento del niño o la interrupción del embarazo; Ley 25.273/00 que establece un régimen de inasistencias justificadas por razones de gravidez para alumnas que cursaran el nivel secundario o terciario, quienes contarán de 30 inasistencias justificadas antes o después del parto pudiendo gozarlas en forma continua o fraccionada, siempre y cuando se encuentre acreditado tal extremo a través del correspondiente certificado médico;  Ley 25929/04 de derechos de padres e hijos durante el trabajo de parto, comúnmente conocida como “ley de parto humanizado”, dispone que las obras sociales y de medicina privada –independientemente de su constitución-tendrán a su cargo la cobertura de las prestaciones derivadas del parto y postparto. Asimismo, consagra en favor de la mujer, ciertos derechos como recibir información sobre su estado y el del bebé, estar acompañada por persona de confianza, estar con el bebé una vez nacido, no ser sometida a intervenciones o tratamientos con fines de investigación, recibir asesoramiento sobre el cuidado de su salud y el del bebé e información sobre el beneficio de la lactancia materna y las consecuencias negativas del consumo de tabaco o alcohol durante la gestación y el amamantamiento, entre otros.
También –en este plano- existe legislación relacionada con ciertas cuestiones especiales vinculadas al estado de gravidez, como por ejemplo la prevención de determinadas enfermedades, la promoción de la lactancia materna y la atribución del beneficio de prisión domiciliaria para mujeres privadas de su libertad, la cual es concedida excepcionalmente y una vez observados estrictos requisitos.
     En el ámbito de la legislación provincial también es posible identificar dos tendencias bien definidas: una que muestra adhesión, por lo general, a las diferentes temáticas abordadas en normas nacionales similares, particularmente al Decreto 2724/02, al Decreto 446/11 y a la Ley 25.273/00: provincias de Chaco, Entre Ríos, La Rioja, San Juan, San Luis, a la provincia de Buenos Aires y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CABA). La otra tendencia, evidencia no sólo la adhesión de la respectiva provincia a esta normativa, sino que –a su vez- otorga además protección a otras circunstancias particulares.
Así, Catamarca, mediante la Ley 4228 otorga protección y estabilidad del empleo durante los períodos de gestación mientras que la provincia de Chubut -tanto por decreto (Nº 0577/06) como por ley (Nº 5465)-establece subsidios para las mujeres embarazadas. En igual sentido se manifiestan las provincias de Formosa y Jujuy, a través de la creación del fondo materno-infantil y Neuquén y Río Negro, a través de la adopción de distintas políticas económicas vinculadas a la protección del embarazo. Córdoba a través de la Ley 7970, prevé la creación del banco integral de datos materno infantil que llevará el registro de las mujeres embarazadas que se encuentren en riesgo biológico o socio económico. La provincia de Corrientes por la Ley 5146, instituye un Programa de Acción en favor de la salud de la mujer a lo largo del embarazo. El mismo contiene políticas públicas destinadas la educación, información, orientación, métodos y prestaciones de servicios que garanticen la prevención del aborto, del embarazo no deseado, la mortalidad materna-neonatal y las enfermedades de transmisión sexual durante este período. Asimismo, Santa Cruz cuenta con un instrumento similar: el Programa Materno Infantil que dispone la implementación de un conjunto de actividades en favor de la persona por nacer. La Pampa a través de la Ley 1.724 crea la Libreta Sanitaria Materno Infantil con la finalidad de asentar en ella todos los controles médico- clínicos del embarazo, mientras que Mendoza -por medio de la Ley 74464/07 y su Decreto Reglamentario 520/12-, consagra un régimen de protección integral en caso del fallecimiento de la mujer durante el proceso de gestación. Las provincias de Misiones y Santiago del Estero, registran legislaciones coincidentes con las anteriores. Salta a través del Decreto 1453/2007 ha generado un Convenio Inter-jurisdiccional para el desarrollo de la atención primaria de la salud, con especial atención en la circunstancia del embarazo de la mujer mientras que Santa Fe ha creado por ley, diferentes programas para atender tanto la salud materno infantil como algunas enfermedades infectocontagiosas que puedan afectar a la persona por nacer durante el período de gestación.

     En el ámbito municipal, se puede observar que una gran cantidad de municipios del país consagran –mediante ordenanza- la prioridad de atención de mujeres embarazadas, normativa impulsada con el objetivo de favorecer a la persona por nacer.