Instituto de Bioética

Jérôme Lejeune


Consideraciones jurídicas y bioéticas sobre la persona por nacer


  1. Antecedentes

     Argentina fue el primer país del mundo en declarar el Día del Niño por Nacer por Decreto N° 1.406/98, del 7 de diciembre de 1998; busca conmemorar, promover y defender la vida humana desde que ha sido concebida en el vientre de la madre. Esta fecha fue instituida por el Presidente Carlos Saúl Menem quien alentó a los presidentes de toda América latina a sumarse a esta iniciativa.
     En 1999, esta celebración fue acogida legalmente por Guatemala y Costa Rica; Nicaragua la asumió al año siguiente;  República Dominicana en 2001 y  Perú  en el año 2002. La fiesta también es celebrada el 25 de marzo en El Salvador, Uruguay, España, México, Austria, Eslovaquia, Cuba y Filipinas. Ecuador y Chile también se sumaron desde 2006.

  1. Disposiciones legales sobre la persona por nacer

     La última reforma de la Constitución Nacional –llevada a cabo el año 1994-, ha incorporado con jerarquía constitucional una serie de tratados internacionales sobre derechos humanos aprobados por el Congreso de la Nación en virtud de las facultades conferidas por el artículo 75 inciso 22 del mencionado texto.
     Estos tratados no sólo reconocen expresamente la inviolabilidad de la vida humana, sino que también quedó constitucionalmente determinado el preciso momento en el cual comienza la tutela del mismo: la fecundación (o en términos jurídicos: la concepción). Así se expresan, la Convención American de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) y Convención sobre los Derechos del Niño. Dicha circunstancia demuestra la recepción – por parte de nuestro ordenamiento jurídico- de la teoría científica que sostiene que se es persona desde la penetración del óvulo femenino por el espermatozoide masculino, cuestión ratificada por el artículo 19 del Código Civil y Comercial de la Nación.
     En este sentido, la primera protección de la persona por nacer la encontramos en el artículo 75 inciso 23 de la Constitución Nacional en cuanto dispone que también corresponde al Congreso “dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo”.
   En cuanto a los textos normativos provinciales corresponde dividir el análisis  en dos vertientes: los que se mantienen sin modificación alguna desde la época de su sanción y aquellos que fueron sancionados, o bien, sufrieron variaciones tras la reforma constitucional de 1994.
     Dentro del primer grupo se encuentran las constituciones de: Catamarca (1988): No consagra protección alguna a la persona por nacer- Jujuy (1986): No contiene normas específicas relacionadas a la persona por nacer- Santa Fe (1962): No tiene mención explícita de la persona por nacer- Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur (1991): Reconoce el derecho a la vida de toda persona desde la concepción (artículo 14, inciso 1) y la protege desde el embarazo en condiciones laborales (artículo 17).
     Dentro del segundo bloque se encuentran las constituciones de: Buenos Aires (1994): Reconoce desde la concepción el derecho a la vida de todos sus habitantes (artículo 12, inciso 1), brindando especial protección al embarazo durante la relación laboral (artículo 36, inciso 4)- Ciudad Autónoma de Buenos Aires (1996): El constituyente manda a la Legislatura que sancione una Ley Básica de salud (artículo 21) que garantice la atención integral del embarazo asegurando su protección y asistencia integral, social y nutricional, con especial dedicación hacia los núcleos poblacionales carenciados y desprotegidos (inciso 5)- Chaco (1957-1994): Reconoce los derechos a la vida, a la libertad y a la integridad psicofísica y moral desde la concepción (artículo 15, inciso 1)- Chubut (1994): Reconoce a los habitantes de la provincia los derechos a la vida, a la dignidad y a la integridad psicofísica y moral desde la concepción y su correspondiente inviolabilidad desde este momento (artículo 18, inciso 1), como así también la asistencia médica durante el embarazo de las trabajadoras (artículo 24, inciso 5)- Córdoba (1987-2001): Establece que la vida desde su concepción, la dignidad y la integridad física y moral de las personas son inviolables (artículos 4 y 19), con especial protección del embarazo en relación a las condiciones laborales (artículo 24)- Corrientes (1821-2007): No contiene mención específica a la persona por nacer- Entre Ríos (1933-2008): Reconoce y garantiza a las personas el derecho a la vida desde la concepción y nadie puede ser privado de ella arbitrariamente (artículo 16)- Formosa (1957-2003): Norma que todo ser humano tiene derecho a la vida desde el momento de su concepción y a su integridad física y moral. El Estado provincial propenderá a la concientización de las responsabilidades inherentes a la generación de la vida (artículo 5).-  La Pampa (1960-1994): No contiene normas específicas relacionadas con la persona por nacer- La Rioja (1986-2002): No se encuentran menciones normativas específicas de la persona por nacer- Mendoza (1916-1997): No tiene normas puntuales vinculadas a la persona por nacer-  Misiones (1958-2006): Protege mediante el dictado de normas concretas por parte del Estado el momento previo a la cercanía del parto (artículo 38)- Neuquén (2006): Establece que el embarazo gozará de la protección especial del Estado (artículo 46)-  Río Negro (1988): No tiene normas específicas que mencionen a la persona por nacer- Salta (1986-2003): Garantiza el respeto, la protección e intangibilidad-especialmente por parte de los poderes públicos- de la vida, la dignidad y la integridad física y moral de la persona desde la concepción (artículo 10)- San Juan (1969-2011): Garantiza la protección de la persona desde el embarazo mediante una asistencia integral (artículo 54)- San Luis (1987-2011): Garantiza el respeto, la protección e intangibilidad-especialmente por parte de los poderes públicos- de la vida, la dignidad y la integridad física y moral de la persona desde la concepción (artículo 13), y protege a la persona humana desde su concepción hasta su nacimiento promoviendo su atención y asistencia (artículo 49)- Santa Cruz (1998): No contiene normas específicas relacionadas a la persona por nacer- Santiago del Estero (2002): Reconoce el derecho a la vida desde la concepción (artículo 16, inciso 1) y la protección del embarazo mediante un régimen de seguridad especial en condiciones laborales (artículo 28)- Tucumán (2006): Reconoce el derecho de toda persona a una existencia digna desde la concepción (artículo 40, inciso 1) y la protección laboral de la misma desde el embarazo (artículo 40, inciso 3).
     En el orden nacional encontramos las siguientes disposiciones protectorias de la mujer embarazada y del niño por nacer:
Decreto 2724/02, de creación del seguro de salud materno infantil, que tiene por objeto atender en forma integral y universal a la mujer embarazada brindándole cobertura médico asistencial; Decreto 446/11 de asignación por embarazo para protección social que instituye esta prestación, para ser abonada a la mujer embarazada desde la décimo segunda semana de gestación hasta el nacimiento del niño o la interrupción del embarazo; Ley 25.273/00 que establece un régimen de inasistencias justificadas por razones de gravidez para alumnas que cursaran el nivel secundario o terciario, quienes contarán de 30 inasistencias justificadas antes o después del parto pudiendo gozarlas en forma continua o fraccionada, siempre y cuando se encuentre acreditado tal extremo a través del correspondiente certificado médico;  Ley 25929/04 de derechos de padres e hijos durante el trabajo de parto, comúnmente conocida como “ley de parto humanizado”, dispone que las obras sociales y de medicina privada –independientemente de su constitución-tendrán a su cargo la cobertura de las prestaciones derivadas del parto y postparto. Asimismo, consagra en favor de la mujer, ciertos derechos como recibir información sobre su estado y el del bebé, estar acompañada por persona de confianza, estar con el bebé una vez nacido, no ser sometida a intervenciones o tratamientos con fines de investigación, recibir asesoramiento sobre el cuidado de su salud y el del bebé e información sobre el beneficio de la lactancia materna y las consecuencias negativas del consumo de tabaco o alcohol durante la gestación y el amamantamiento, entre otros.
También –en este plano- existe legislación relacionada con ciertas cuestiones especiales vinculadas al estado de gravidez, como por ejemplo la prevención de determinadas enfermedades, la promoción de la lactancia materna y la atribución del beneficio de prisión domiciliaria para mujeres privadas de su libertad, la cual es concedida excepcionalmente y una vez observados estrictos requisitos.
     En el ámbito de la legislación provincial también es posible identificar dos tendencias bien definidas: una que muestra adhesión, por lo general, a las diferentes temáticas abordadas en normas nacionales similares, particularmente al Decreto 2724/02, al Decreto 446/11 y a la Ley 25.273/00: provincias de Chaco, Entre Ríos, La Rioja, San Juan, San Luis, a la provincia de Buenos Aires y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CABA). La otra tendencia, evidencia no sólo la adhesión de la respectiva provincia a esta normativa, sino que –a su vez- otorga además protección a otras circunstancias particulares.
Así, Catamarca, mediante la Ley 4228 otorga protección y estabilidad del empleo durante los períodos de gestación mientras que la provincia de Chubut -tanto por decreto (Nº 0577/06) como por ley (Nº 5465)-establece subsidios para las mujeres embarazadas. En igual sentido se manifiestan las provincias de Formosa y Jujuy, a través de la creación del fondo materno-infantil y Neuquén y Río Negro, a través de la adopción de distintas políticas económicas vinculadas a la protección del embarazo. Córdoba a través de la Ley 7970, prevé la creación del banco integral de datos materno infantil que llevará el registro de las mujeres embarazadas que se encuentren en riesgo biológico o socio económico. La provincia de Corrientes por la Ley 5146, instituye un Programa de Acción en favor de la salud de la mujer a lo largo del embarazo. El mismo contiene políticas públicas destinadas la educación, información, orientación, métodos y prestaciones de servicios que garanticen la prevención del aborto, del embarazo no deseado, la mortalidad materna-neonatal y las enfermedades de transmisión sexual durante este período. Asimismo, Santa Cruz cuenta con un instrumento similar: el Programa Materno Infantil que dispone la implementación de un conjunto de actividades en favor de la persona por nacer. La Pampa a través de la Ley 1.724 crea la Libreta Sanitaria Materno Infantil con la finalidad de asentar en ella todos los controles médico- clínicos del embarazo, mientras que Mendoza -por medio de la Ley 74464/07 y su Decreto Reglamentario 520/12-, consagra un régimen de protección integral en caso del fallecimiento de la mujer durante el proceso de gestación. Las provincias de Misiones y Santiago del Estero, registran legislaciones coincidentes con las anteriores. Salta a través del Decreto 1453/2007 ha generado un Convenio Inter-jurisdiccional para el desarrollo de la atención primaria de la salud, con especial atención en la circunstancia del embarazo de la mujer mientras que Santa Fe ha creado por ley, diferentes programas para atender tanto la salud materno infantil como algunas enfermedades infectocontagiosas que puedan afectar a la persona por nacer durante el período de gestación.

     En el ámbito municipal, se puede observar que una gran cantidad de municipios del país consagran –mediante ordenanza- la prioridad de atención de mujeres embarazadas, normativa impulsada con el objetivo de favorecer a la persona por nacer.